刑事视野｜企业合规论坛优秀征文六：《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪的调整与思考
刑法每一次调整后，都会不可避免地带来相应的司法适用难题。非国家工作人员受贿罪调整后，对于原来的基本罪状、加重罪状，即“数额较大”、“数额巨大”，依旧援引以前的司法解释。【6】主要存在的困境是，对于新增的加重罪状、加重情节，即第三档的“数额特别巨大”、第二档的“其他严重情节”和第三档的“其他特别严重情节”该如何认定？【7】
(一) “数额特别巨大”的认定
对于非国家工作人员受贿罪中“数额较大”、“数额巨大”的认定标准，通过援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第11条第1款，由受贿罪中的对应数额标准乘以相应倍数即可推出。根据同类解释的原理，“数额特别巨大”也应援引《贪污贿赂解释》中的相关规定，即也按照受贿罪中的对应数额标准乘以相应倍数得出，《贪污贿赂解释》第3条第1款规定了受贿数额300万元以上的为“数额特别巨大”，那么非国家工作人员受贿罪的“数额特别巨大”应以受贿罪的对应数额（300万）的相应倍数予以确定。然而这里的相应倍数存在立法缺位，非国家工作人员受贿罪中的“数额特别巨大”应以受贿罪中对应数额的几倍为限？
笔者建议，在目前没有法律明确规定“数额特别巨大”的对应倍数时，为了将第二量刑档次与第三量刑档次实现无缝衔接，非国家工作人员受贿罪“数额特别巨大”的标准应以受贿罪对应数额标准的5倍为宜，即1500万以上为标准。在现有相关规定已作出2倍、5倍的情形下，至少应不少于5倍才是适宜的。此外，未来应通过司法解释对这一法律阙如予以完善，为实现层级之间的对接，要么统一相应倍数的标准，要么单独对非国家工作人员受贿罪的数额标准作出规定。
（二）“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定
对于“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，在现有司法解释未给予明确规定的情形下，只能从解释层面寻求合理的路径以应对当下司法实践的需要。此处，目前只能从非国家工作人员受贿罪条款之间的逻辑关系出发，根据同类解释的原理，依据《贪污贿赂解释》中的相关规定，从受贿罪中的相关规定对非国家工作人员受贿罪中第二量刑层级中的“其他严重情节”和第三量刑层级中的“其他特别严重情节”进行推定，即降低数额档次与8类情节之一相结合的模式来进行认定。
依据《贪污贿赂解释》第2条第3款、第1条第3款，受贿罪“其他严重情节”主要指8类情形，可以概括为行为人曾受过党纪或行政追究的、曾因故意犯罪受过刑责的、赃款赃物非法用途、交代赃款赃物不积极的、造成恶劣影响或其他严重后果的、多次索贿的、为谋取不正当利益致使公共财产和国家及人民利益遭受损失的、为他人谋取职务提拔或调整的。通过对每一类情形进行具体分析，会发现并不是所有的情形都适用于非国家人员受贿罪。具体而言，上面的第1类情形、第8类情形，主要是针对公职人员所作的特别规定，公职人员一般才会面临党纪或行政追究，涉及为他人谋取职务提拔或调整的情形较普遍，当公职人员具有这些情形时会损害国家工作人员的形象。此外，对于第7类情形——为谋取不正当利益致使公共财产和国家及人民利益遭受损失的，在非国家工作人员的受贿罪中，行为人一般侵害的往往是企业或公司的利益，所以也需要进行调整适用。综上，在司法实践中，还是应该根据非国家工作人员受贿罪自身的特点变通来适用以上8种情形。此外，对于非国家人员受贿罪“其他特别严重情节的认定”，也应按以上思路寻求合理的解释。
以上只是为应对目前的司法实践提供了一点路径，现只能期待以后会有配套的司法解释进行完善，针对非国家工作人员受贿罪作出与其相符合的具体规定。笔者也提倡以后对国家工作人员受贿罪单独做出相关司法解释，摆脱以往附属于贪污贿赂犯罪的现状，体现出对民营企业保护的独立性。 【8】
三、对企业合规中商业贿赂犯罪刑事治理的展望
非国家工作人员受贿罪属于商业贿赂犯罪中的一种，但所有的非国家工作人员受贿罪非必然属于商业贿赂犯罪。依据两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条，【9】商业贿赂犯罪包括八种，但在学理上，这八种犯罪有公职贿赂犯罪和商业贿赂犯罪之分。【10】以非国家工作人员受贿罪为例，只有发生在商业活动中因商业利益问题收受或索取他人财物的非国家工作人员受贿罪才属于商业贿赂犯罪这一范畴。【11】
《刑修十一》对非公职人员的贪腐犯罪作出调整，是我国商业贿赂犯罪刑事治理的一次新发展，也暗含了企业合规背景下商业贿赂犯罪刑事治理的新方向。商业贿赂犯罪一直是我国刑法予以重点规制的对象，但纵观司法实践取得的效果来看，该犯罪现象并没有得到很好的抑制，且很可能还产生反作用，对企业的可持续发展形成致命打击。随着市场经济的发展，民营企业中的贪腐现象日益严峻。民营企业的腐败，一方面影响市场经济正常的公平竞争，损害经济的健康发展，对企业的自主创新和技术进步乃至整个社会风气也造成严重影响，另一方面也有很多民营企业通过贿赂，逃避正常税收流程，规避国家应征税款，损害国家税收利益。
随着企业合规的引入，对商业贿赂犯罪的刑事治理提供了新的路径。商业贿赂犯罪在企业合规的四大风险中占据首位，【12】对商业贿赂犯罪的刑事治理直接影响我国企业刑事合规的进程与发展。以《刑修十一》对非国家工作人员受贿罪的调整为例进行深入思考，对我国企业合规中商业贿赂犯罪的刑事治理进行展望不失为一种路径。
（一）刑法立法的角度
从刑事立法的角度来讲，国家整体上加大对民营企业的保护力度，以提高对民营企业的产权保护，这也是社会主义市场经济在公平、健康的环境中发展的现实需要。此次《刑修十一》对非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪的调整亦是针对当下民营企业不良腐败风气的一种回应。在市场经济体制下，民营企业占据着越来越重要的位置，对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等商业贿赂犯罪提高法定刑，这是对民营企业加强内部管控，防范内部风险，促进企业合规的一种警示，有助于民营企业的廉政建设。
对商业贿赂犯罪通过刑事制裁从严打击并不是切实有效的手段，相反，刑法立法对民营企业商业贿赂犯罪的出罪立法思维尤为重要。我们现处于探讨企业刑事合规路径的初步阶段，民营企业的健康发展涉及到众多利益主体。刑法保障法的地位决定了我们必须将刑法的谦抑性贯穿于始终，不到万不得已，不可动用刑法。商业贿赂犯罪的治理更是需要在罪与非罪之间为企业尽可能谋取出罪的机会。
激励性刑法规范的创制和适用不失为一种路径，我国刑法目前虽也存在激励性条款，如对一些犯罪中的退赃退赔从宽处罚的规定等，【13】但在商业贿赂犯罪中，特别是非公职人员的商业贿赂犯罪中仍存在缺位。在我国目前还未有正式的前科消灭制度规定的情形下，对一些情节较轻的犯罪，规定一些激励性刑法规范，这是值得肯定与推崇的。
（二）刑事司法的角度
一是刑罚方面，主要是罚金刑的广泛适用与自由刑的缩小。企业合规中商业贿赂犯罪的治理要依靠单位责任和个人责任双轨道的路径。【14】在现代社会，公司治理的理念往往是放过企业，严惩个人责任，从我国刑法对单位刑事责任的规定就可以看出，以双罚制为原则，单罚制为补充。然而，今天企业中的“关键个人”作用在很多企业中都得到了印证，关键的角色往往决定一个企业的生存与发展，所以如果过于强调追求个人刑事责任，很可能对一个企业形成致命性打击，导致企业走向解散，进而会影响国家民营经济的发展，也会产生企业人员失业化等社会问题。因此，我们要一改严惩个人的理念，从此次《刑修十一》的修改来看，虽从整体加大了对民营企业的保护，提高了法定刑，但这绝不是意味着从严打击，从量刑层级的降低以及罚金刑的并罚来看，都透露着对个人实刑的限制（自由刑的缩小）以及罚金刑的广泛适用。司法走向轻缓化这是一种世界化趋势，例如有些国家针对企业的暂缓起诉制度，合规作为企业减免责条款制度等，我国目前探索企业刑事合规中的合规不起诉制度，个别罪名中规定的事后激励性减免责条款等。刑罚不是目的，只是一种治理犯罪的手段，现代社会中，预防性刑罚的理念越来越得到支持，在对民营企业的商业贿赂犯罪治理中，为保证民营企业不断的、健康的发展和防止整个企业走向垮台，更应该贯彻这一理念。
二是刑事程序法与刑事实体法的优化配合。对于民营企业商业贿赂犯罪的刑事治理，无论是刑事程序法还是实体法，都应贯彻出罪的思维，共同发力，互相配合。从程序法上，首先，需要在刑事诉讼环节落实“少捕慎诉”的司法理念，积极贯彻“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判处缓刑的建议法院判处缓刑”这一刑事司法政策要求。【15】其次，我国现在开始了企业合规不起诉的改革试点，我国检察机关目前将企业合规引入公诉制度主要有两种模式，即检察建议模式和附条件不起诉模式。【16】但是合规不起诉还处于探索阶段，怎样建设出符合我国国情的相应司法制度还值得我们进一步深入研究。实体法层面，前文已论述。刑事实体法和程序法一定要做好协同配合工作，共同建立起刑事领域全方位的保护模式，事前预防、事中堵塞、事后惩治的防范机制。
四、结语
以《刑修十一》对非国家工作人员受贿罪的调整为例进行思考，通过以点带面的视角，同时对企业合规中商业贿赂犯罪的刑事治理进行展望不失为一种进阶之路。《刑修十一》不仅是对现实生活的一种回应，也是我国刑事立法的一次重大突破与完善，对非国家工作人员受贿罪等非公职人员商业贿赂犯罪的调整，体现了对民营企业权益的刑法保护理念。当下我国的企业合规处于探索阶段，商业贿赂犯罪属于企业合规中的一个重大风险难题，对商业贿赂犯罪的规制直接事关我国企业合规制度的构建与发展。在商业贿赂犯罪的刑事治理中，要坚持贯彻刑事一体化思维与出罪化理念，从而构建起刑事领域全方位保护的防范机制。
注释：
【1】马克昌：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第226-238页。
【2】 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第371-374页。
【3】刘宪权：《刑法修正案（十一）》中法定刑的调整与适用》，《比较法研究》,2021年第2期。
【4】王志祥：《产权平等保护精神的贯彻与刑法修正——以《刑法修正案(十一)(草案)》的相关规定为基础的思考》，《法治研究》，2020年第5期。
【5】陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年版，第59页。
【6】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
【7】韩轶：《企业权益刑法保护的立法更新和司法适用——基于《刑法修正案（十一）》的解读》，《中国法律评论》2021年第1期。
【8】韩轶：《企业权益刑法保护的立法更新和司法适用——基于《刑法修正案（十一）》的解读》，《中国法律评论》,2021年第1期。
【9】 两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。
【10】 本文探讨的商业贿赂犯罪范围，以学理上这一狭义的概念为限。
【11】 邓中文：《商业贿赂的刑法治理》，西南政法大学，博士论文,2010年。
【12】陈瑞华教授指出企业合规在国际上常见的四大风险即：反商业贿赂、反垄断（有的地方可能是反洗钱）、涉及出口管制和个人信息保护。
【13】此次《刑法修正案（十一）》也有关于激励性条款的规定，例如，《刑法修正案（十一）》第 12 条第 3 款规定：有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。《刑法修正案（十一）》第 30 条第 3 款规定：有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
【14】李本灿：《刑事合规的制度史考察：以美国法为切入点[J/OL]》，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2021年5月17日。
【15】贾宇：《民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机》， 《法学》，2021年第5期。
【16】 陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》，2020年第6期。
参考文献：
[1]马克昌.百罪通论（上卷）[M].北京：北京大学出版社，2014.
[2]高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京：北京大学出版社，2012.
[3]刘宪权.《刑法修正案（十一）》中法定刑的调整与适用[J].比较法研究，2021(02).
[4]王志祥.产权平等保护精神的贯彻与刑法修正——以《刑法修正案(十一)(草案)》的相关规定为基础的思考[J].法治研究，2020(05).
[5]陈兴良.刑法的启蒙[M].北京:法律出版社，2007.
[6]韩轶.企业权益刑法保护的立法更新和司法适用——基于《刑法修正案（十一）》的解读[J].中国法律评论，2021(01).
[7]邓中文.商业贿赂的刑法治理[D].重庆：西南政法大学，2010.
[8]李本灿.刑事合规的制度史考察：以美国法为切入点[J/OL].上海政法学院学报(法治论丛)，2021-05-14.
[9]贾宇.民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机[J].法学，2021(05).
[10]陈瑞华.刑事诉讼的合规激励模式[J].中国法学，2020(06).